Udostępnianie gminnej infrastruktury. Czynność pozorna w VAT?

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej odmawia wydawania Gminom interpretacji w sprawie odliczania VAT od wydzierżawianych przez nią obiektów. Organ twierdzi, że umowa dzierżawy w relacji gmina – spółka komunalna jest sztuczną konstrukcją, zawieraną dla pozoru.

W jednej ze spraw, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wskazał w wydanym postanowieniu, że:

„W przedmiotowej sprawie można zatem przypuszczać, że celem planowanej transakcji jest uzyskanie (zachowanie) prawa do pełnego odliczenia podatku naliczonego związanego z realizacją wysokonakładowej inwestycji, przy jednoczesnym wykazaniu podatku należnego od dzierżawy przedmiotowej inwestycji, której cena została ustalona na minimalnym, nieznajdującym ekonomicznego uzasadnienia poziomie.
(…)
Zatem transakcja (odpłatne udostępnienie zmodernizowanej infrastruktury wodociągowej na podstawie umowy dzierżawy na rzecz Spółki z o.o.), która pomimo spełnienia warunków formalnych ustanowionych w przepisach ustawy (ustalenie odpłatności) – w ocenie tutejszego organu – ma zasadniczo na celu osiągnięcie korzyści podatkowych (odliczenie podatku naliczonego w pełnej wysokości), których przyznanie byłoby sprzeczne z celem, któremu służą te przepisy.
(…)
Mając na uwadze brzmienie art. 14b § 5c Ordynacji podatkowej, a także fakt, że zdarzenie przyszłe opisane we wniosku z dnia 13 marca 2019 r. odpowiada zagadnieniu, które było przedmiotem uzyskanej uprzednio opinii Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, tj. opinii z dnia 9 sierpnia 2017 r., nr DPP8.8101.110.2017 stwierdzić należy, że w odniesieniu do elementów zdarzenia przyszłego przedstawionego w analizowanym wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej istnieje uzasadnione przypuszczenie, że mogą one stanowić nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług.”

W świetle powyższego, wydaje się więc, że w opinii Ministra Finansów (w którego imieniu wydawane są interpretacje), gminy powinny „dobrowolnie” nieodpłatnie użyczać swoją infrastrukturę – ale w konsekwencji nie mogą odliczać VAT.

Trudną i dość karkołomną jest dyskusja z takim stanowiskiem, przede wszystkim nie znajdującym uzasadnienia prawnego. Organ zapomina chociażby, że prawo do odliczenia VAT wynika wprost z ustawy, a korzystanie z prawa nie może być samo w sobie nadużyciem prawa.

Z kolei kwestia wysokości wynagrodzenia uzgodnionego przez strony nie ma żadnego znaczenia dla prawa do odliczenia VAT. Ustawa o podatku od towarów i usług rozróżnia tylko czynności odpłatne i nieodpłatne.

Co istotne, większość wojewódzkich sądów administracyjnych, rozstrzygających spory w tym zakresie, staje o stronie gmin. Są to jednak dotychczas orzeczenia nieprawomocne. W sprawach nie zostały wydane jeszcze orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego, definitywnie rozstrzygające opisany problem. Nie można przy tym wykluczyć, że sprawa nie trafi pod rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Będziemy monitorować temat na bieżąco i oczywiście poinformujemy o ewentualnych rozstrzygnięciach.

Wojciech Krysztofiak

doradca podatkowy

Kancelaria Radców Prawnych Zygmunt Jerzmanowski i Wspólnicy sp. k. w Poznaniu